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结合案例,聊聊IPO过程中的股份代持

FreeCtiy     2020-11-08          夏的誓言

上  篇

01

股份代持

股份代持在实务中非常普遍,大家应该都听说过。代持因为各种原因“应运而生”,并伴随着“明暗不一”的天然风险,在IPO过程中又因为“规范”等要求,而被还原。今天,我们就一起来聊聊股份代持那些事儿。


股份代持的原因,主要是以下几个:

⏩ 持股人数太多或者变更频繁,如果体现为股东,则会导致股权架构冗长、复杂,并且工商办理手续、股东会决议议程等都会更加复杂;


⏩ 因为法律法规规定,持股人需要满足一定要求,实际持股人无法满足,需要找满足规定的持股人代持;


⏩ 真实持股人因为非硬性条件的原因,不方便出面作为股东,因此找“台面人”代持。


……


02

股份代持的法律依据

和股份代持有关的法律依据,我们捋了捋,大家可以简单看下,也可以跳过,后续有需要再来回看。


第一点:股权代持协议有效吗?

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

实际出资人可以按照合同约定,向名义股东主张相关权益。


前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。


合同法第五十二条规定:

有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。


综上,如果是双方真实意思表示下签订的代持协议,是有效的。


第二点:实际出资人想转正怎么办?

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。


第三点:名义股东犯坏怎么办?

名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条(善意取得制度)的规定处理。只要受让方是善意取得,交易的股权可以最终为其所有。


名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。


第四点:如何面对公司的债务人?

公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。


名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。


第五点:“被股东”了怎么办?
冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由,请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的,人民法院不予支持。



03

股权代持中各方的法律风险

结合股权代持的法律依据,我们不难发现,实际股东和名义股东,已经通过“一纸协议”绑定在了一起,而这“一纸协议”,因为只是属于“两者之间的秘密协议”,而未对外“宣称事实”,因此无法对抗“善意第三人”,但其有效性是可以得到法律支持的。


总的来说,代持方,也就是名义股东存在的最大风险是:当实际投资人未履行出资义务时,若债权人追索,则名义股东需要在承诺的出资范围内承担补缴出资的义务,而不能以其不是实际投资人为由拒绝承担责任。


而实际股东,则需要承担更多的风险,比如:

 未来显名化的风险:需要经过半数以上股东同意,才能显名,因此存在风险;

▶ 名义股东侵害实际出资人利益的风险:名义股东私自处理股权,或者享有投资收益而不转交给实际出资人等;

 参与公司管理有可能存在困难:由于不是显名股东,很多会议文件、审批的署名权,都需要由显名股东代为执行,有可能丧失实质的权力;

 未来显名时的税务风险:有可能被认定为“股权转让”,而需要按照股权转让的公允价值计缴税费;

 对IPO的不利影响:由于代持所存在的各种风险,有可能导致企业股权权属不清或者存在纠纷,不满足上市条件;



04

IPO中对于股权代持的相关规定

首发管理办法规定:发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。


如果存在股权代持行为,就说明股权存在纠纷,同时如果未来上市后,股权还登记在名义股东上,也不符合股权清晰的要求。因此在IPO过程中,股权代持必须要解除。


保代培训中也多次明确“不允许股份代持的情况,申报前要清理。清理代持的情况要详细核查,关注真实性,保证没有纠纷。”


因此,在申报股改前能够清理干净股权代持,做好真实股东的还原过程,就完全可以避免形成发行的实质性障碍。



05

案例解析一:泽生科技

上海泽生科技开发股份有限公司于2000年成立,2015年股改,专注于心力衰竭、消化系统平滑肌衰竭、神经系统衰竭等器官功能衰退密切相关的重大疾病研究,现申请科创板上市,已问询。


泽生科技中有关股权代持的情况是怎样的呢?我们进一步来看看。

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上述的表格似乎有一些复杂, 但是大致看下来,我们发现,在历史沿革中,陈凤英一路都是MING DONG ZHOU(周明东)的“代言人”,累计代持股份并代为实缴出资546.4331万元,并在2014年做了彻底的代持还原。


我们不仅纳闷,这两人是什么关系?通过查阅资料,原来陈凤英的配偶周明海,是MING DONG ZHOU(周明东)的哥哥。那为何需要代持?原来,MING DONG ZHOU(周明东)为澳大利亚国籍,如果直接出资,设立中外合资企业,进行相关审批、工商登记、缴纳资本等程序较为复杂,因此委托其兄弟周明海的配偶陈凤英代为出资。


也就是我们在文章开头所说的第三类原因,也就是实际持股人不方便成为直接股东,因此采用了代持。那如何来说明,股权代持不对发行,构成实质性障碍呢?


思路大致是这样的:

 代持缘由:股权代持的原因是否合法合规;有没有为了避免法律法规规定而进行代持?

 代持过程:股权代持的过程中,是否合法合规,各方(代持人、被代持人、其他股东、债权人等)是否有对股权代持相关的争议;

 代持还原:是否已经做了彻底的还原?还原过程中是否有争议或者是否合法合规?


也就是说,在代持的前因后果这整个过程中,不能有重大违法违规,小的瑕疵可以通过代持还原,并通过一些主管机关的《证明》等来弥补。我们也来看看泽生科技是怎么做的。

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上述的《证明》的具体内容,大家继续往下看:

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可见,公司股东虽然私下进行了股权代持,但是股权代持未造成重大违法违规;同时也没有和股权权属有关的争议;因此中介机构下了结论:上述情形不会对发行人本次发行上市构成实质性法律障碍。


06

总  结

有关股权代持的上篇,就聊到这里。下篇,我们会继续丰富相关案例,再深入剖析,重点聊聊如何核查股权代持。由于股权代持具有的天生“隐秘性”,核查清楚并不容易,但这也是IPO发行过程中必须要解决的问题。


因此,如果想要走IPO的道路,企业也需要下定决心,越早解决这些实质性障碍,越早能够顺利上市。IPO企业“千人千面”,不同的企业有着不同的问题,但最终都要回归到发行条件上。合法合规、股权清晰,都是最基本的要求。



下  篇

01

股份代持

在股权代持的上篇中,我们了解了股权代持的主要形式、法律依据、代持所存在的风险、IPO过程中对代持的规定,同时融入了一个案例,进行说明。


今天,我们开始下篇的内容,主要回答这么几个问题:

股权代持还原,会被认定为股份支付吗?

股权代持还原过程中,需要缴纳相关所得税吗?

如何去识别公司是否有存在股权代持?



02

股权代持还原,会被认定为股份支付吗?

这个问题是比较现实存在的。


股份代持还原时的每股单价,极有可能和还原时公允的每股价格,存在较大偏离。


我们之前对IPO过程中的股份支付问题,详细展开过。股份支付的特征之一,就是“入股价格”和“入股时点公司股权的公允价值”存在差异。那此时,我们是否要将“代持还原”认定为股份支付呢?


根据实质重于形式来看,是不需要的。因为代持还原,只是把真实的情况反映出来,并没有“股份支付”的交易实质。


具体的话,我们结合案例来展开。

案例一:圣湘生物(科创板申请上市)

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公司的做法:股权代持还原不属于股份支付。


原因:此次转让实为股权代持还原,转让对价0.00万元。且上海盎汐企业管理中心(有限合伙)非公司员工持股企业、且无人员在公司任职、且公司未从上海盎汐企业管理中心(有限合伙)获得相关服务,不属于股份支付。


案例二: 昀冢科技(科创板申请上市)

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公司的做法:股权代持还原不属于股份支付。


原因:此次转让实为股权代持还原,不属于股份支付。


同时我们也查询了一些其他公司的案例,股权代持还原基本不认为是股份支付。这主要是从两方面原因展开的:

  1. 代持的合理性,如果代持是合理且有依据的,那么股权代持还原,按照实质重于形式,此次转让也不应该有对价,只是一次工商变更而已;

  2. 通过股份支付的定义来看,这次股权转让是否符合相应的定义;如果不符合,那么显然就不属于股份支付。


大家如果在实务中也遇到这样的情况,可以从这两方面具体来展开。



03

股权代持还原过程中,需缴纳所得税吗?

另外一个比较纠结的问题是,在股权代持还原的过程中,税务会不会根据“形式”,按照“核定价格”来征收转让过程中的所得税呢?


从我们查找的案例来看,绝大部分是计缴了个人所得税的。但也有少部分认为代持还原,没有相应所得,不需要缴纳个人所得税。我们来一起看看。


案例一:世华新材(科创板上市)

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蔡惠娟帮顾正清代持股权,还原时实际没有对价,但仍然按照核定价格,计缴了个人所得税。




案例二:松井股份(科创板上市)

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上述也是股权代持还原,实际是无偿转让的,但是按照核定价格,计缴了个人所得税。




案例三:恒安嘉新(科创板上市)

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这个公司披露比较详细。虽然也是股权代持还原,但仍依法申报缴纳个人所得税,并且获得完税证明+税局无重大违法违章证明。堪称将此事的风险降到了极低层次。


那么,有没有公司没有缴纳个人所得税的?也有,比如有一些直系亲属之间的代持行为,则可以根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》第十三条的规定,以合理的低价转让,也就不需要缴纳所得税了。比如下述案例中的公司:


案例四:新益昌(科创板上市)

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其中:袁春莉和宋昌宁系夫妻关系;袁茉莉和袁春莉系姐妹关系。因此上述转让相关方的身份关系符合十三条规定,因此不涉及缴纳个税。


那么,除此之外,还有在股权代持还原的过程中,不缴纳个人所得税的情况吗?答案是有的。


我们一起来看看案例五。


案例五:伟创电气(科创板上市)

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伟创电气的股权代持还原涉及的缴税事项可谓是一波三折。首先,还原时自行申报缴纳了个税。后因为转让价格的核定变化,需要相应补缴个税时,公司认为“股权代持还原可以不用缴纳个人所得税”,并且获得了主管税局的“默许”。


但能够保证的程度,比缴纳税金的程度相对低很多。俗话说得好,交了钱就硬气。可能就是这个道理。从中,我们也能看到是不是要缴纳个税的两个方面:

  1. 看主管税局的态度:如果税局要求缴纳,就必须依法缴纳;如果税局没有明说,那可能存在空间;

  2. 看相关方的缴税意愿和机构把握的审核风险:相关方的缴税意愿不是很强,并且金额在机构把握的审核风险内,那也会存在“不缴纳”的空间。



04

如何去识别公司是否有存在股权代持?

做这个工作之前,我们需要了解清楚公司的历史沿革,也就是从公司成立之日起,所有存在的股权转让变动。然后,开始进行核查。


第一步,也是都会用到的方法,就是访谈。从了解股权转让事项的背景人口中,了解是否存在代持情况。是马是驴,自然有人心底是非常清楚的,因此,如果大家愿意坦诚相见,访谈就是最直截了当的好办法。


当然,也有公司选择隐瞒,这可能是和各种原因相关的。在这种情况下,如何去核查股权代持呢?


① 核实所了解的股权转让事项的合理性。我们要相信,每一次的股权转让,都应该具有其合理的原因。从逻辑上,我们先来判断,公司的解释是否具有合理性。


② 核实股东的身份。个人股东是否有参与公司的具体经营,是否在公司任职;转让的相关方是否存在身份之间的关系等?通过各自的身份和身份之间的联系,来查核是否有代持的存在。


③ 核实转让的价格。每一次转让,价格是多少,都应该需要有个合理的原因。当转让无对价,或者转让显然大幅低于公允价值时,要考虑是代持还原,还是股份支付?


④ 核实出资的资金来源。有些情况下,代持人可以核实到,实际并不具有出资的能力。那么就需要去核实这部分资金的来源。通过查找出资来源的资金流水,有可能可以钓到背后的大鱼。


上述就是一些识别股权代持的方法,大家也可以再看看,有没有什么可以补充的。



05

总  结

有关股权代持,我们就聊到这里。


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