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法院判决:代销基金亏损 银行承担责任吗?

佚名     2019-03-13          在路上

上海第一中院在一起银行代销基金中认定双方成立金融服务法律关系,判决银行由此承担18万余元本金的赔偿义务。一石激起千层浪,该判决引起热议,此类要求商业银行就投资风险承担责任的判决较为罕见,体现了倾向保护投资者的司法态度。

 

  一、事件概述


2015年的一个判决中,上海市第一中级人民法院在“胡象斌诉中国银行股份有限公司上海市田林路支行侵权责任纠纷案”中,(下称“胡象斌案”),就商业银行代销基金产品亏损所致纠纷作出判决,认为代销银行与投资者之间形成金融服务法律关系,因专业能力及信息量的的不对称,投资者作为缺乏专业知识的主体,并不当然知晓适合自己的理财产品,出于对利益最大化的追求,投资者可能选择并不合适自身的理财产品。为弥补此种不平等,应当对专业金融机构课以相应的义务,并以此判决中行田林路支行就胡象斌18万余元本金损失承担赔偿责任。

 

(【(2015)沪一中民六(商)终字第198号】见文末链接)

 

二、代销法律关系OR金融服务法律关系?

 

我们注意到,商业银行就代销基金案件进行应诉时,多主张其是基金管理人的代理人,受托代为销售系争基金产品,与投资者间无直接法律关系,不应就基金盈亏情况向投资者承担责任。而胡象斌案判决则认为商业银行与投资者间直接建立了法律关系,并依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款将该等法律关系定义为“金融服务法律关系”(该款规定“理财顾问服务,是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务”)。

 

针对代销法律关系与金融服务法律关系,我们可通过如下两例进行初步了解。

 

例1:甲银行是乙基金公司作为管理人的A基金的代销机构之一,投资者张某看到乙基金公司的宣传决定投资购买A基金,遂前往离家最近的甲银行网点申购A基金50万元;

 

例2:投资者李某是甲银行的私人银行客户,为其提供理财服务的专职理财经理在评估李某财产状况及风险偏好后,建议其拿出可支配资金的10%即50万元用于投资高风险理财产品即A基金,其余资金用于投资中低风险理财产品。

 

从这两例看,甲银行向张某销售A基金是在甲银行与乙基金公司的代销法律关系项下发生,而甲银行向李某销售A基金是在甲银行与李某的金融服务法律关系项下发生。

 

由此可见,将代销法律关系与金融服务法律关系的典型场景区分开来并不困难,然而,两种法律关系根本区别何在?如何结合各式复杂的具体案件事实对涉案法律关系进行识别?

 

需说明的一点是,认定为代销法律关系意味着商业银行与投资者间并未直接建立法律关系,相应的法律后果应当由基金管理人承担。但认定为金融法律服务关系的情况下,代销关系仍与其并存,只是投资者据以提起诉讼的请求权基础系基于金融服务法律关系。

 

  (一)代销法律关系

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(二)金融法律服务关系

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(三)二者区别


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结合上述图表,我们认为,代销法律关系与金融服务法律关系主要有如下区别:

 

    1、主体不同。在代销法律关系中,通过商业银行代理销售行为,基金管理人与投资者建立基金合同关系(实践中一般由基金管理人、基金托管人和投资者建立三方合同关系);在金融服务法律关系中,商业银行向投资者直接提供理财顾问服务,具体包括评估、规划、推介服务等,金融服务法律关系主体并不包括基金管理人等。

 

2、商业银行对投资决策发挥作用不同。这一点是区分代销法律关系与金融服务法律关系的关键。构成代销法律关系的前提是投资者已就投资目标形成明确的内心意思,商业银行仅在交易中仅提供销售渠道,商业银行的销售行为与投资者作出对某一产品的投资决定无直接因果关系;而金融服务法律关系中,投资者一般仅具有初步购买意向或广义的投资意向,在商业银行对投资者财务情况进行了解、梳理、分析后,由商业银行初步筛选出适合该投资者的若干具体产品交由投资者选择,即商业银行的“服务”与投资者作出购买/投资某一产品的决定存在直接的因果关系。

 

3、义务承担不同。商业银行主动向投资者提供金融服务时,应当较其仅作为代销机构的情形承担更严格的义务,这一点将在本文第二部分予以论述。

 

4、请求权基础不同。代销法律关系中,法院的审查对象为三方基金合同及代销合同,若投资者起诉请求赔偿损失,其请求权基础应为合同法律关系;而将法律关系定性为金融服务法律关系的胡象斌案中,法院则从行为、过错、损害结果、因果关系角度予以论证,即其请求权基础为侵权法律关系。

 

  三、界定法律关系的主要事实因素


      法律关系的定性最终仍应结合事实进行,我们认为,应结合如下几方面的事实因素进行就系争法律关系进行界定:

 

1、商业银行是否实施主动推介行为。如前所述,商业银行在不同类型法律关系的情况下对投资决策发挥作用是不同的,因而其在代销基金过程中,是被动地作为方便投资者购买基金产品的途径或网点,还是主动地向投资者推介特定基金产品以促使其作出投资决策,就成为界定法律关系的关键。

 

值得注意的是,应当将宣传行为与推介行为区分开来。推介行为系指向特定对象,应依法向适合的投资者进行,属于要约行为,而宣传行为本身即指向不特定对象,属于要约邀请行为,商业银行就代销产品进行不特定宣传,有别于向某一投资者针对某特定产品进行主动推介,不应据此认定商业银行与投资者之间存在金融服务法律关系。

 

2、投资者形成投资决策与银行推介的因果关系。投资者购买某投资产品的意向是否因商业银行的“推介”行为引起。具言之,若投资者甲在前往某银行前已自行决定购买特定基金产品,而投资者乙前往该银行时仅希望购买基金但尚未确定具体产品,尚需该银行工作人员推介,则前者更可能被认定为代销关系,而后者更可能被认定为金融服务关系。

 

3、商业银行向投资者提供金融服务是否收取对价。根据一般法原理,服务提供者应承担义务的严格程度,可按照服务对价确定,例如五星级酒店收费停车场对停放车辆的保管义务,与公共道路、地铁站等设置之免费停车场对停放车辆的保管义务相比,前者显然应作更为严格的要求。故若商业银行向投资者就理财顾问等金融服务收取对价(如私人银行卡的年费),则应承担更严格的义务,更可能被认定为金融服务关系。

 

4、是否就金融服务订立书面合同。书面合同亦可作为认定金融服务关系较为直接的证据。

 

5、是否存在其他认定代销关系或金融服务关系的辅助性事实。具体案件中可能还存在其他可对法律关系界定起佐证作用的辅助性事实,如投资者与商业银行签署的业务受理单、签约单等交易资料中是否足以提示投资者认识到基金仅系该商业银行代销,又如商业银行在代销基金产品过程中实施之测试、评估等行为是否符合代销协议的约定等。

 

四、商业银行代销基金应对投资者承担之义务

 

如前所述,商业银行在代销法律关系及金融服务法律关系项下应对投资者承担之义务内容是不同的,具体如下:

 

  (一)金融服务法律关系下商业银行之义务


 《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(下称“暂行办法”)、《商业银行个人理财业务风险管理指引》(下称“管理指引”)、《中国银行业监督管理委员会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》(银监发[2009]65号,下称“65号通知”)及《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》(银监办发[2008]47号,下称“47号通知”),系银监会及其办公厅为规范商业银行个人理财业务而制定的一系列部门规章及规范性文件,根据暂行办法第2条、第7条、第8条、第9条,商业银行个人理财业务包括理财顾问服务和综合理财服务,前者指:“商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务”;后者指:“商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上,接受客户的委托和授权,按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动”。

 

我们认为,商业银行在基金产品代销活动中,仅在商业银行向个人投资者实施主动推介行为,向投资者提供“个人投资产品推介”服务的情况下,才能适用前述部门规章和规范性文件,要求商业银行向投资者承担各项规范义务,具体如下:

 

1、风险提示义务。商业银行主动推介基金产品时,应以通俗易懂的语言向客户进行风险提示,同时向客户提供之所有可能影响投资决策的材料,均应包含相应风险揭示内容,并在风险提示文件中设计确认栏和签字栏,其中确认栏应要求客户抄录其已阅读风险提示,了解风险并愿意承担相关风险的声明(管理指引第24条、第29条、第30条)。另外,在宣传介绍材料中应包含对产品风险的揭示,并以醒目、通俗的文字表达风险揭示之内容(暂行办法第40条)。


    另外,管理指引第10条规定商业银行有保存完备个人理财业务服务记录的义务,在此类案件审理中,该条可能成为银行对其已尽到风险提示义务承担举证责任的规范依据。

2、委任适当人员义务。商业银行向投资者提供基金推介服务,应委任具备相应资质的业务人员(暂行办法第65条第3项),且应明确个人理财业务人员与一般产品销售和服务人员的界限,安排专职人员从事个人理财业务工作(管理指引第20条第1款)。


3、适当推介义务。银监会及其办公厅制定的相关规范中,有大量条款体现了“投资产品推介应符合客户利益,应将适当产品推荐给适当客户”的原则。具体言之,包括:

 

①商业银行在推介基金产品前,应对客户的风险偏好、风险认知能力、风险承受能力及财务状况进行评估,形成的评估意见应书面告知客户并由双方签署;

 

②商业银行应对客户进行必要分层(即将之分为“保守型”、“稳健型”、“进取型”等不同层次类别);

 

③根据评估和分层结果将适合客户的产品供客户自主选择(暂行办法第37条,管理指引第16条、第18条、第22条,65号通知第5条);

 

④涉及衍生交易的产品,商业银行不得向无相关交易经验或不适宜购买该类产品的客户进行主动推介,且即使客户主动要求了解或购买,商业银行亦应对其风险予以说明并对客户主动了解、购买之事实予以书面确认(管理指引第23条)。

 

另外,就如上客户评估记录及资料,银行负有举证责任(暂行办法第65条第1项)。需要特别指出的是,管理指引第24条规定,评估结果认为某一客户不适宜购买某一产品,但客户仍要求购买的,商业银行应制定专门文件,列明其评估意见及客户坚持购买的意愿等内容。我们认为,该条可理解为在此种情况下若理财产品发生亏损,银行可通过举证证明客户明知评估结果仍坚持购买,进而证明其已尽到适当推介义务,对财产损失结果无过错。

 

我们认为,商业银行是否尽到适当推介义务,主要取决于投资者是否适格,若投资者不适格,还应审查银行是否已尽到评估结果告知和固定客户意愿的义务。而在具体案件中对投资者是否适格的判断,不应仅拘泥于评估报告,应结合全案事实予以评判,投资者过往投资经历等因素亦可作为判断这其投资能力、风险认知及承受能力的重要事实依据。

 

(二)代销法律关系下商业银行之义务

 

在代销法律关系中,投资者自身就进入资本市场的投资意向及投资目标作出明确决策,商业银行并未对投资决策发挥作用,亦不存在将投资者“引入资本市场”的行为。同时,由于代销法律关系中商业银行并无主动推介行为,不存在“个人投资产品推介”或其他类型的个人理财业务服务的提供,不应适用暂行规定、管理指引等部门规章或规范性文件。

 

我们认为,若对基金管理人、商业银行与个人投资者三者间的关系适用普通的代理规则予以评价,则商业银行只要履行其与基金管理人间委托代销协议项下义务即可。商业银行作为代理人,其行为产生之权利义务均由被代理人即基金管理人享有和承担,根据合同相对性原理,商业银行不应直接对投资者承担任何责任。

 

然而,商业银行、基金管理人及个人投资者并非民事平等主体,个人投资者购买基金产品的场合还应受《消费者权益保护法》等法律规范调整。消法第28条规定:

 

“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者,以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者,应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息”。

 

即商业银行还应于消法项下对投资者承担风险提示义务,司法实践中法院也多遵循这一思路,要求商业银行在代销理财产品时承担合理告知义务或风险提示义务。如上海高院发布的“2013年度上海法院金融商事审判十大案例”中的“吴某与甲银行金融委托理财合同纠纷案”【(2012)沪一中民六(商)终字第164号】即以“甲银行无法证明其已尽到合理的告知义务,应承担相应责任”为由判决甲银行承担原告30%的本金损失。

 

五、总结

 

综上所述,我们认为,银行代销基金纠纷案件的认定与处理应分两步:

 

首先,是结合商业银行有无主动推介行为,投资决策形成与商业银行推介行为的因果关系等标准,判断商业银行对投资者投资决策发挥之作用,识别法律关系;

 

  其次,是审查商业银行是否尽到对应法律关系项下之义务,具体言之,代销法律关系项下商业银行主要应承担风险提示或合理告知义务,而金融服务法律关系项下商业银行发挥着将投资者引入投资市场的作用,应承担更严格的义务,即风险提示、委任适当人员及适当推介等义务,在商业银行未尽到相应法律关系项下义务的情况下,方可以其对投资者损害存在过错为由判决其承担责任。

 

链接:2015)沪一中民六(商)终字第198号 

 

上海市第一中级人民法院民事判决书

 

(2015)沪一中民六(商)终字第198号

 

上诉人(原审原告)胡象斌。

 

委托代理人【】,上海【】律师事务所律师。

 

委托代理人【】,上海【】律师事务所律师。

 

被上诉人(原审被告)中国银行股份有限公司上海市田林路支行。

 

负责人**,行长。

 

委托代理人【】,上海市【】律师事务所律师。

 

原审第三人大成基金管理有限公司。

 

法定代表人**,董事长。

 

委托代理人【】,北京市【 】律师事务所杭州分所律师。

 

上诉人胡象斌为与被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行、原审第三人大成基金管理有限公司财产损害赔偿纠纷一案,不服上海市徐汇区人民法院(2014)徐民二(商)初字第541号民事判决,向本院提起上诉。本院于2015年4月9日立案受理后,依法组成合议庭,于2015年5月12 日公开开庭对本案进行了审理。上诉人胡象斌及其委托代理人郭波、彭梅芊,被上诉人委托代理人刘驰,原审第三人委托代理人吴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

 

原审法院审理查明,2011年3月,上诉人为资产委托人、原审第三人为资产管理人、中国银行股份有限公司为资产托管人签订《中行-大成景瑞3号灵活配置2期特定多个客户资产管理计划资产管理合同》,其中约定投资范围为主要投资于国内证券交易所挂牌交易的A股(包括但不限于创业板、新股认购和定向增发)、股指期货、基金(股票型、债券型、货币型、混合型等)、债券、权证、债券回购及法律法规或监管机构允许投资的其他金融工具;该合同还对合同当事人权利义务、风险揭示、违约责任等内容进行了约定。合同文本后附《股指期货交易风险提示函》一份,该函右下方资产委托人落款处空白。合同签订后,上诉人即在被上诉人处认购了人民币100万元的景瑞3号2期基金,并在《中国银行开放式基金交易凭条(个人)》上签字确认,签名下方记载:“本人充分知晓投资开放式基金的风险,自愿办理中国银行代理的基金业务,自担投资风险”,同时上诉人在该交易凭条背面的《风险提示函》下方签字。

 

2011年3月4日,被上诉人作为评估机构向上诉人出具《中国银行股份有限公司个人客户风险评估打印》,提示:上诉人风险承受能力评级及适合购买的产品为稳健型投资者。同日,上诉人向被上诉人提交《中国银行股份有限公司个人理财产品业务交易信息确认表》,认购博弈理财。该确认表客户投资意愿确认栏记载:“中国银行股份有限公司:根据贵行为本人进行的《中国银行股份有限公司个人客户风险评估问卷》的结果显示,本人不适宜购买本产品。但本人认为,本人已经充分了解并清楚知晓本产品的风险,愿意承担相关风险,并有足够的风险承受能力和投资分辨能力购买该产品。现特别声明此次投资的决定和实施是本人自愿选择,其投资结果引致风险由本人自行承担。”上诉人对此签字确认。之后,因该理财产品发生亏损,上诉人遂提起本案诉讼,要求判令被上诉人赔偿其亏损180,642.62元及2011年3月至2013年3月期间的利息。上诉人曾于2010年4月15日购买100万元的中银8号基金并盈利。该基金为中银专户8号资产管理计划,资产管理人为中银基金管理有限公司,资产托管人亦为中国银行股份有限公司。该资产管理计划的投资范围为:具有良好流动性的金融工具,包括投资于国内依法公开发行、上市的股票、债券、权证、证券投资基金,以及中国证监会允许本计划投资的其它金融工具;法律法规或监管机构以后允许本计划投资的其他品种(如股指期货等),本计划管理人履行适当程序后,可以将其纳入投资范围。上诉人在购买该中银8号基金时同样签署了《中国银行开放式基金交易凭条(个人)》及该凭条背面的《风险提示函》。中国银行业监督管理委员会上海监管局对上诉人关于中国银行违规代销基金事项进行信访回复:“经我局了解,2011年3月中国银行田林路支行为您办理代销基金业务过程中告知您相关风险,并且您本人签署了基金风险提示函,无证据显示存在您所称‘银行向您销售风险评级不相符的产品’的情况。综上所述,如您对投诉事项仍有疑问,建议通过司法途径解决此事。”

原审法院审理认为,诉争理财产品并非被上诉人自行开发的理财产品,该理财产品的资产管理人为原审第三人而非被上诉人,被上诉人仅系资产托管方中国银行股份有限公司的分支机构,对该理财产品进行代销。现根据已查事实,被上诉人在上诉人认购诉争理财产品时,已让上诉人签署《风险提示函》,故上诉人称被上诉人未进行风险提示与事实不符。被上诉人作为诉争理财产品的代销机构,已尽到了合理的风险告知义务。上诉人系一名完全民事行为能力人,对自己的民事行为具有完全的认知和判断能力。诉争资产管理合同中明确记载了诉争理财产品的投资范围和风险揭示等内容,上诉人作为合同主体之一签署合同即应视为其已对合同文本的内容进行阅读并知晓,并受合同法律约束。上诉人有多次购买理财产品的经历,也购买过与本案相似的资产管理计划理财产品,因此,其应当能够预判诉争理财产品的风险程度。且上诉人也并无证据证明被上诉人在代销过程中存在对其构成误导的行为,故即便被上诉人曾评估提示上诉人为稳健型投资者,上诉人购买诉争理财产品也是其本人自行选择作出的民事法律行为,由此产生的法律后果亦应由其自行承担。对于上诉人关于被上诉人未让其在资产管理合同所附《股指期货交易风险提示函》上签字的诉称,虽被上诉人所提交的证据并不足以证明其未让上诉人在该风险提示函上签字存在合理依据,但如前所述,被上诉人作为代销机构已尽合理风险提示义务,故只能说明被上诉人的行为存在瑕疵并不构成过错行为。且被上诉人是否让上诉人在该风险提示函上签字与上诉人最终决定购买诉争理财产品及该理财产品的亏损也并不存在必然因果关系。况且,该风险提示函附于资产管理合同文本之中,在被上诉人将合同文本交由上诉人签署时已一并交付上诉人,故如前所述,上诉人作为完全民事行为能力人,即便未在该风险提示函上签字,也应对风险提示内容有所知晓。而若上诉人未对此进行阅读,也系其自身过错。遂判决驳回上诉人的全部诉讼请求。一审案件受理费5,179元,由上诉人自行负担。

 

上诉人胡象斌不服原审法院上述民事判决,向本院提起上诉称,系争交易凭条及风险提示函的内容系针对开放性基金的一般性风险提示,并非针对本案系争理财产品,上诉人在其上签字并不能免除被上诉人的风险告知义务;被上诉人已对上诉人进行了风险评估,评估结果为风险承受能力较低,被上诉人仍向上诉人销售系争高风险理财产品,亦未要求上诉人签署确认材料,违反相关规定;原审第三人未对股指期货进行投资,构成违约,应承担相应民事责任。上诉人据此请求本院撤销原判,改判支持其原审全部诉讼请求。

 

被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行答辩称,系争理财产品由原审第三人开发,被上诉人仅系代销,代销时被上诉人已履行相应风险告知义务,请求驳回上诉,维持原判。

 

原审第三人大成基金管理有限公司答辩称,上诉人上诉请求不能成立,请求驳回上诉,维持原判。

 

各方当事人在二审期间均未提供新的证据材料。

 

本院经审理查明,系争资产管理合同约定原审第三人作为资产管理人保证已在签订本合同前充分地向上诉人说明了有关法律法规和相关投资工具的运作市场及方式,同时揭示了相关风险;已经了解上诉人的风险偏好、风险认知能力和承受能力,对上诉人的财务状况进行了充分评估。被上诉人对上诉人所作风险评估报告中对稳健型投资者的定义为风险承受能力较低,在任何投资中,一般希望在保证本金安全的基础上能有增值收入,追求较低的风险,对投资回报的要求不高。系争风险提示函中提示系争基金份额净值存在下跌的可能性。二审庭审中,被上诉人确认在销售本案系争理财产品时未对上诉人进行风险评估。二审审理过程中,被上诉人主张系争理财产品的购买过程为:2011年3月中旬,上诉人欲购买与中银8号基金类似的理财产品并向被上诉人员工询问,被上诉人员工之后以电话方式告知上诉人本案系争理财产品,并介绍了产品特点及基本情况,之后上诉人前往被上诉人营业厅柜台购买,经被上诉人风险测试及风险提示后认购,被上诉人另确认前述上诉人风险评估报告系在认购本案系争理财产品前所作。原审认定事实属实,证据充分,本院予以确认。

 

本院认为,本案争议焦点在于:一、上诉人与被上诉人间是何法律关系;二、被上诉人在此种法律关系框架内有无侵权过错;三、如被上诉人此种侵权过错,应承担何种民事责任。

 

就第一个争议焦点,本院认为,系争资产管理合同虽未约定被上诉人需对上诉人在该合同项下承担合同义务,但依被上诉人自认,系争理财产品由被上诉人应上诉人要求主动推介上诉人购买,上诉人亦系在被上诉人营业场所完成购买行为,被上诉人并同时对上诉人进行了风险测试及风险提示等。上诉人、被上诉人间上述法律行为既出于双方意思表示,又依法产生相应法律后果,被上诉人亦非以原审第三人代理人的身份实施上述行为,故在上诉人购买系争理财产品的过程中,应认为被上诉人与上诉人间直接建立了相应的民事法律关系。中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定:理财顾问服务,是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依照上述部门规章,被上诉人向上诉人推介投资产品等前述民事行为,其法律后果应为与上诉人构成金融服务法律关系。被上诉人主张其仅系代销原审第三人的理财产品,对此本院认为,被上诉人与原审第三人间固有可能构成代销法律关系,但代销合同系指代销方按照委托方的委托,以自己的营业场所、服务设施来代销委托方商品的合同,其本质为委托代理关系的一种,被上诉人作为金融机构,与作为个人投资者的上诉人间不可能构成此种法律关系;且一般情况下,代销法律关系中的代销方在接受委托后,并无主动向他人推介代销产品、进行客户评估等义务,故上诉人与被上诉人间并非代销法律关系;鉴于被上诉人在系争资产管理合同中仅具托管人身份,则其与上诉人间只能构成前述金融服务法律关系;被上诉人的上述主张,缺乏法律依据,本院不予采信。

 

就第二个争议焦点,本院认为,被上诉人与上诉人间既构成金融服务法律关系,则被上诉人应履行该种法律关系项下的相应义务;现上诉人与被上诉人间就此种服务法律关系未订立书面合同,故应依照相关规范确定被上诉人的义务范围。中国银行业监督管理委员会《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定:对于市场风险较大的投资产品,特别是与衍生交易相关的投资产品,商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时,商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识,并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。另,《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定:商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时,应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力,评估客户的财务状况,提供合适的投资产品由客户自主选择,并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式,揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录,并妥善保存客户资料和其他文件资料。依照上述部门规章之规定,商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务,具体而言,商业银行首先应在推介投资产品之前对客户评估,之后依照评估结果确定客户的类别,并在正确评估客户,了解相关情况的基础上,向客户推荐合适的理财产品,且不得主动向投资者推荐不适宜的理财产品。本案中,被上诉人在向上诉人推介系争理财产品前未对上诉人进行评估,已有过错;而依据此前被上诉人的评估结果,上诉人属稳健型投资者,风险承受能力较弱,一般仅希望在保证本金安全的基础上能有增值收入,本案系争理财产品为非保本型理财产品,存在净值下跌的可能性,显然并不适宜上诉人,但被上诉人仍主动向上诉人推介此种产品,故可认定被上诉人未履行上述正确评估及适当推介的义务,具有相应过错。本案中,上诉人虽已在相关风险提示函上签字确认知晓相关风险,但上诉人并非主动要求了解或购买系争理财产品,且依被上诉人主张,上诉人的签字行为发生在被上诉人推介系争理财产品且履行风险提示义务之后,故上诉人虽在缔约过程中签字确认知晓相关风险,但据此并不能免除被上诉人在缔约前的适当推介义务。同时,虽然上诉人此前曾投资类似理财产品并盈利,但民事行为中一方不履行义务而相对方当事人因该行为获利的,义务方的相应义务并不因此当然免除,就本案法律关系而言,仅能认为因未发生损害结果,义务方虽有过错但无需承担相应民事责任,故上诉人此前的投资获利行为亦不能导致本案中被上诉人上述义务的免除。诚然,前述部门规章并非法律法规,其法律层级较低,而在一般商事行为中,亦确应遵循买者自负、风险自担的原则;但本院认为,金融服务法律关系中,投资者与金融机构存在专业性及信息量等客观上的不对等,投资者作为缺乏专业知识的主体,并不当然知晓何种理财产品最合乎自己的需求,而出于对利益最大化的追求,投资者往往可能选择并不合适的理财产品;为弥补此种不平等,应当对专业金融机构课以相应的义务,要求金融机构承担为投资者初步挑选理财产品的责任,以避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失;同时,对金融机构课以此种义务,亦可防止其为追求自身利益,将不适格的投资者不当地引入资本市场,罔顾投资者权益而从中牟利。故前述部门规章的规定实际系民法中平等原则及合同法中诚实信用原则的具体体现,在相应法律法规尚无明确规定的情况下,应据此认定被上诉人的权利义务范围,现被上诉人未能履行前述义务,应认定其在金融服务法律关系框架下具有过错。鉴于上诉人购买系争理财产品系基于被上诉人的不当推介行为,若无此种不当推介行为则上诉人不会购买系争理财产品,相应损失亦无从发生,故应认定被上诉人的过错行为与上诉人的损失间具有相当因果关系,被上诉人存在相应侵权过错。上诉人的相关主张,具有法律及事实依据,本院予以采信。

 

就第三个争议焦点,本院认为,被上诉人即具有侵权过错,则上诉人依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定要求被上诉人承担赔偿损失之责并无不当;但该法第二十六条同时规定:被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案中,上诉人对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识,但上诉人未依照自身状况进行合理投资,而是选择购买系争理财产品,对相应损失的发生亦具有相应过错,依照上述法律规定,被上诉人的侵权赔偿责任可相应减低。上诉人主张被上诉人未尽风险提示义务,但上诉人已以书面方式确认其对系争理财产品的风险充分了解,故上诉人的上述主张,缺乏事实依据,本院不予采信。鉴于被上诉人的侵权过错系导致本案系争损失的主要原因,故被上诉人应对系争损失承担主要赔偿责任,现被上诉人对上诉人主张的本金损失金额并无异议,则上诉人要求被上诉人赔偿其本金损失的诉讼请求可予支持;上诉人自身亦具有前述过错,故上诉人要求被上诉人赔偿其利息损失的诉讼请求本院不予支持。

 

综上所述,原审判决认定事实无误,但处理有所不当,本院依法予以纠正,现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

 

一、撤销上海市徐汇区人民法院(2014)徐民二(商)初字第541号民事判决;

 

二、被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人胡象斌损失人民币180,642.62元;

 

三、驳回上诉人胡象斌其余的诉讼请求。

 

如果被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

 

本案一审案件受理费人民币5,179元,由上诉人胡象斌负担人民币1,562元,由被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行负担人民币3,617元。二审案件受理费人民币5,179元,由上诉人胡象斌负担人民币1,562元,由被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行负担人民币3,617元。

 

本判决为终审判决。

 

审判长金成

 

审判员周欣.

 

人民陪审员盛宏观

 

二○一五年七月二日

 

书记员印铭

 

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