关闭对联广告

关闭对联广告

浅议《外商投资法》对红筹上市的影响

刘维     2019-03-20          在路上

2019年3月15日,十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“《外商投资法》”),自2020年1月1日起施行。那么《外商投资法》对于境内企业(特别是民营企业)在境外常用的上市方式——红筹上市有何影响?笔者在此试做简单分析。


所谓红筹上市,从架构上而言,就是境内居民设立离岸公司(通常在开曼、百慕大等地),然后通过外资并购(受让股权或增资并购)将境内公司的资产或股权转移到离岸公司名下。境内公司变成外商独资企业或外资控股的中外合资企业。另一模式是由离岸公司在境内新设外商独资企业(WOFE),由WOFE和原运营境内公司签订以实际控制为核心内容的一系列协议,将境内公司的控制权、收入、利润全部通过WOFE转移到境外的离岸公司,进而在境外上市融资的操作,即VIE模式。无论普通红筹模式或VIE模式,其上市公司的主要业务资产均在中国内地。

一、《外商投资法》对VIE模式的影响

与2015年征求意见的《中华人民共和国外国投资法(草案)》(以下简称“《外国投资法》(草案)”)相比,此次《外商投资法》关于外商投资的定义中没有“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”的表述,没有提及《外国投资法》(草案)第十五条第二款“境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的,视同外国投资者在中国境内投资”这一“实际控制”的概念。因此,当初《外国投资法》(草案)征求意见时关于VIE模式不可持续的担心可以放下了。


但是,我们看到《外商投资法》第二十八条明确规定,“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件”。对于离岸公司实际由中国境内人士控制的VIE模式,那其在境内的投资可以视为中国投资,一般常见VIE协议均可保留,如“借款合同与股权质押合同”、“认购选择权协议”、“技术服务协议”、“投票权协议”、“资产运营控制协议”等。但如最终控制人为境外人士的VIE模式,如原境内运营企业从事的业务属外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,那么对于WOFE而言,需要严格按照其登记的经营范围进行公司运营,WOFE没有必要的资产、人员、机构,仅是一个空壳公司,仅依靠VIE协议从原运营境内公司获取收益是不可取的。在相关VIE协议中,应该因应《外商投资法》,建立WOFE和原境内运营公司的业务防火墙,WOFE须依赖其必要的资产(包括知识产权)、人员、机构为原境内运营企业提供借款和技术服务协议,但原来的“投票权协议”、“资产运营控制协议”需要做出修改,以免被认定为属于《外商投资法》第二条所规定的“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”中的其他类似权益。

二、《外商投资法》对于红筹模式下相关权益的保护

《外商投资法》第五条明确规定,“国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益”,这就明确了境外上市主体在中国境内的合法权益受法律保护,特别是VIE模式下通过合同体现的相关权益。


《外商投资法》第二十一条,“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出”。原来红筹模式(包括VIE模式)下,境外上市离岸公司主要通过外商投资企业的利润汇出获取其在境内投资的收益,而很多又因相关利润结汇审批时间过长等原因,导致其不能及时获得分红所需资金,逼迫红筹上市企业将相当部分上市募集资金留存于海外,以备分红所需,既不利于企业经营,也不利于国家引进外资。利润、资本收益、知识产权使用费等均属于经常项目,我国已经实现经常项目可自由兑换,而出资、资产处置所得、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等属于资本项目,此次《外商投资法》第二十一条的规定,直接将其比照经常项目进行自由汇入、汇出,使红筹模式下的投资便利化程度大大提高,有利于境内企业以红筹模式境外上市。

三、《外商投资法》对于红筹模式搭建便利性的影响

《外商投资法》第二十四条规定,“各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定;没有法律、行政法规依据的,不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务,不得设置市场准入和退出条件,不得干预外商投资企业的正常生产经营活动”。值得一提的是,《外商投资法》废除了原来“外资三法”确立的逐案审批制度,设计了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度。外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可,审查对象也不再是合同、章程,而是外国投资者及其投资行为。在实施负面清单管理模式下,绝大部分的外资进入将不再进行审批。因此,红筹模式搭建的便利性大大加强。


此外,《外商投资法》第三十一条规定,“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。据此,红筹模式下外商投资企业(包括VIE结构下的WOFE)的组织形式已经不限于原来“外资三法”下的准公司制,而是既可以是公司制,也可以是合伙企业,灵活性大大增强。当然,如果是公司制,也须按《公司法》建立股东会、董事会、监事会等公司组织机构。同时,此次《外商投资法》明确废止了原来的“外资三法”,而“外资三法”及其配套法规中原规定的相关实收资本、验资等要求,《外商投资法》没有提及,而规定外商投资企业的活动准则适用《公司法》,《公司法》已明确取消了验资等要求。据此,依此次《外商投资法》进行一般红筹模式重组时,应不再需要原来按市场价值从境外打入巨额资金进行境内股权或资产的收购,进行一般红筹模式重组的最大障碍去除,将大大有利于境内企业境外上市,为境内企业乃至我国经济发展拓展更多的筹资渠道。

22.jpg11.jpg

免责声明:

《财融圈》转载上述内容,来源未注明“财融圈”字样的内容均来源于网络善意转载,对文中陈述、观点判断保持中立,不对所包含内容的准确性、可靠性或完整性提供任何明示或者暗示的保证。请读者仅作参考,并请自行承担全部责任。“财融圈”欢迎作者与相关发布站点与本网联系,认领一经证实本网果断注明,感谢每位作者的倾情付出。“财融圈”竭诚欢迎各位投稿。

投稿邮箱:contact@cairongquan.com

举报 赞(22) 收藏(0) 分享

相关文章
我要评论

请先登录后才可以评论 评论(0)

他人评论