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退伙(解散)过程中财产分割的3个合规风险解析

许彦生     2019-04-03          青芒

Tips

合伙人出资后形成的财产份额,在退伙或解散过程中如何分割及退还?


一、问题的提出


合伙作为多个民事主体为实现经济目而组成的商业组织形式,随着风险投资、众筹等商业模式的成熟而更加常见。但相对而言,合伙在我国的立法及法学理论研究中并不如其他商业模式成熟,这就造成无论是合伙的设立还是合伙的退出,实际上仍有不少值得研究之处。

如合伙人出资后又因各种原因计划退伙,但又与其他合伙人协商不成,其出资而形成的财产份额如何分割、退还?特定资产出资,如劳务出资如何取回?合伙经营过程中的亏损,退伙合伙人如何承担等问题,在司法实践中仍因法律规范的不明确而导致审判标准不一。虽然《合伙企业法》规定了合伙人在合伙企业清算前,不得请求分割合伙企业的财产;合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算,退还退伙人的财产份额等。但在实践中,上述问题并没有具体明确的规范或现行法律法规存在盲点,导致合伙财产分割过程极易出现纠纷争议。

以下就常见的一些争议问题进行分析:

二、民事合伙的财产分割是否需要以清算为前提


我国合伙形式分民事合伙(或个人合伙)与商事合伙。前者不成立合伙企业,主要适用《民法通则》与《合同法》;而后者须成立合伙企业,主要适用《合伙企业法》。另根据《最高人民法院民事案由规定理解与适用》所述,因民事合伙产生的纠纷,其案由为“合伙协议纠纷”;因商事合伙产生的纠纷,其案由为“合伙企业纠纷”。

上文提及《合伙企业法》对于合伙企业的解散清算、退伙结算都有相关的规范,但未成立合伙企业而以协议约定或以其他组织形式承载民事合伙实质的情况下,目前根据《民法通则》、《合同法》,均无强制性要求清结算。那么实践中,民事合伙的合伙人要求退还出资或分割财产是否需要以清结算为前提呢?

合伙财产的来源在于合伙人的出资,但其原始出资的价值虽然是确定的,并不等于合伙财产的价值会一直不变,相反,由于经营、市场等因素,合伙财产的价值会持续波动,在这种情况下,合伙财产的分割、退还并非简单的取回。而清算、结算程序本身就是为了厘清合伙财产现状,确定各合伙人的财产份额,如果未经清、结算程序,那合伙财产应该如何分割,特别是在合伙人之间已经无法协商、矛盾产生的情况下,往往产生僵局并导致诉讼。

目前对民事合伙并无太多明确法律规定的现实情况下,是否必须经过清、结算程序才能进行财产分割,目前司法判例中有两种较为不同的裁判意见:

1、同样需要清算,方可分割

山西高院在(2018)晋民申930号崔建生与阴代存合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中认为,个人合伙的本质与合伙企业并无明显区别,故可将其视为特殊的合伙企业……根据法律适用特殊法优于一般法的规则……参照合伙企业解散的程序,即合伙关系终止或一方退伙时,全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算,对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配来处理本案。

山西高院的裁定中将民事合伙视为特殊的合伙企业,并无明显区别的论点较为新颖,但也会产生新的问题。因为如果将其视为特殊的合伙企业而适用于《合伙企业法》,那么最高院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定的“合伙终止时,对合伙财产的处理没有书面协议且协商不成,合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理,但要保护其他合伙人的利益”这种与《合伙企业法》明显有差别之处又要如何解释。

2、不需要清算程序,法院根据双方证据径行裁判分割或委托审计鉴定机构进行核算

山东高院在(2015)鲁民一终字第483号张利国与侯长田合伙协议纠纷二审民事判决书中指出,合伙人退伙时,通常情况下,应当首先对合伙经营状况进行清算,在此基础上按照双方约定或者出资份额对合伙财产进行分割。在本案中,双方对清算达不成一致意见,也均未申请进行司法审计,双方亦提供不了合伙期间的账目等资料,客观上也无法委托第三方进行清算。因此山东高院支持原审法院在对双方提供的证据进行审核的基础上,结合相关事实,对能够确认的合伙财产进行分割。

此外,最高院在(2016)最高法民再138号曹保俭、曹保民合伙协议纠纷再审民事判决书中指出“从本案的情况看,曹保俭保管着有关的财务凭证。对卢正文主张的合伙利润情况,曹保俭可提供直接的证据加以反驳,但其并未提交相关证据。此外,针对合伙期间的利润问题,卢正文在诉讼中亦申请法院进行司法鉴定,但因曹保俭一方拒不提供财务凭证而无法进行,无法对该合伙期间的利润查明客观情况。在此情况下,再审判决根据举证责任的分配规则,认定……以卢正文所主张的1010万元并无不当。曹保俭虽对此不予认可,但并未提供相反证据予以推翻,本院对再审判决认定的合伙经营期间利润数额予以维持。”

可见,最高院、山东高院对因持有证据当事人未能或拒绝提供证据导致无法清算的,采取依据现有证据径行裁判的观点,而非要求继续清算。毕竟无论是在民事合伙或商事合伙中,如有掌握财务账簿的合伙人拒绝配合,那么继续要求执行清算程序事实上已经没有意义,只能徒增要求退伙当事人的成本,从保护当事人诉权、解决合伙僵局的角度看,则较为合理。

三、特定出资的取回


合伙人非现金出资在退伙、合伙解散时能否直接取回,还是需要清算合伙财产完毕后才能分割取回?

《合伙企业法》规定的出资形式包括货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利及劳务;《民法通则》内规定的出资形式包括资金、实物、技术等。但实践中除了法律列举式的内容外,还存在多种出资形式,尤其是在民事合伙中,由于合伙人对于财产权利的认知不同,往往会将包括商誉、人际关系、营业证照、财产使用权等特定物或权利让渡全部或部分给予合伙,视为其出资财产。

根据最高院《关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定:“合伙人退伙时分割的财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应当予以退还”。笔者认为,判断特定出资如何取回,应该根据出资是否从权属上及实际处分权能上均归属于合伙来判断。当出资已经办理所有权的转移,那么其归入合伙财产没有疑义,出资人欲取回,则必然需要协商清算。而当出资资产没有或不能办理所有权转移的情况下,还要看实际处分权能是否还归属于出资人,即如果支配、收益等处分权能已经完全归属合伙,出资人无法控制的情况下,该出资资产也应该认为归入合伙财产。

怀化市中级人民法院在(2014)怀中民二终字第158号李韦与杨启发合伙纠纷二审民事判决书认定:“李韦是以……柑橘……出资,已计入合伙人出资的合伙财产,销售所得收益为归全体合伙人共有,在未减少李韦相应合伙出资的情况下,全体合伙人无需向李韦支付柑橘价款。故李韦上诉提出实物出资的柑橘……作为投资款返还,缺乏事实和法律依据。”

该案中合伙人的实物出资,法院认定其所有权及处分支配权能已经计入合伙财产,在这种情况下,其出资的取回必然要求分割合伙财产,而不能直接取回或要求直接要求折抵现金取回。

而如果处分权能只是部分归属于合伙,出资人可以另行支配的情况下,尤其是劳务、个人信誉等归属于出资人个人,与其个体有着不可分性的特定出资,除非排他性的只在合伙中进行使用,否则出资实际上并未完全归属到合伙财产中。此情况下径行取回,并无法律或行为上的阻碍。如佛山市中级人民法院在(2018)粤06民终10345号甘照洪、冯桂英合伙协议纠纷二审民事判决书中就认定:“甘照洪已经退出小食店的合伙经营,亦即甘照洪收回自己的劳务出资……甘照洪主张占有佛山市顺德区杏坛镇润城小食店的财产份额并要求分割没有依据。”

另外就是在合伙存续期满前,类似劳务这类的出资始终并未“完全”,即相比于现金或其他转移权属的财产性权利,特定资产实际上并未完全归入合伙财产。这种情况下出资人径行取回,既不会导致混淆,操作上亦更为实际可行(如有亏损,则如下文所述以现金另行折抵)。

四、亏损的分担


合伙人退伙或合伙解散时分割财产时,很多情况下都会碰到合伙产生的亏损如何分担的问题。目前从法律规定及司法解释上看,合伙亏损的分摊原则是较为明确的,即有约定从约定,无约定的情况下,商事合伙按合伙人的实缴比例分担,民事合伙按盈余分配比例承担。但实践中,上述亏损分担原则下经常遇到的实务问题主要是实缴或盈余比例不清,未实际出资合伙人对亏损存在过错时的责任,非货币出资合伙人在分担亏损时的方法等。

实缴或盈余比例不清的问题,与上文中提及的清算问题实际上比较类似,法院在判例中反映出来的态度基本上趋向于根据当事各方的举证来进行裁量。

未实际出资合伙人对亏损存在过错的,根据《合伙企业法》规定,退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减其应当赔偿的数额。最高院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中亦规定,对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应的多承担责任。也就是如果在合伙中,未实际出资到位的合伙人对亏损存在过错,而实缴出资的合伙人对于亏损的过错不多甚至没有过错,则最终分配的时候,除了按实缴比例,还需要根据过错程度来进行实际分配。

非货币出资合伙人,如以劳务等特定资产为出资形式的合伙人,由于其出资形式的特殊性造成了合伙财产自带的特殊性。首先,非货币出资合伙人作为合伙人与其他合伙人仅在出资形式上存在区别,如无其他约定,亏损都应当由全体合伙人进行分担(合伙企业法明确规定不得由部分合伙人承担全部亏损)。其次,如上所述,非货币出资合伙人的出资资产已经归入合伙财产(当然从理论上,还有部分出资可能存在未出资到位的可能),那么合伙财产的亏损实际上也代表着其出资资产的亏损,那么在分担时候,理应将其资产的减值损失纳入亏损范围进行分担。但劳务或其他特定资产的损失可能是有型的耗损、减值,也有可能是时间成本、机会成本的损失。

江门市中院在(2014)江中法民再字第24号谭柱林与梁光照合伙协议纠纷审判监督民事判决书中就支持了广东省人民检察院的抗诉意见,即“对于劳务出资部分,损失的是机会成本、劳动力等无形资产,双方无法分担,但双方可以协商折抵部分货币损失。”

五、总结


从《民法通则》及《合伙企业法》的规定,可知我国法律规范明确了合伙财产包括合出资财产及合伙经营所积累的收益;合伙财产应当具有独立性,即独立于合伙人的特征。而合伙人在要求分割及取回自己的出资,乃至承担亏损的方法和程序,均与其出资是否具有独立性息息相关。而要减少合伙风险,尤其减少退伙、解散时的争议纠纷,笔者建议从以下几点着手:

首先,成立正式的合伙企业,通过较为严密的设立登记过程,使出资、退伙、解散及财产分割更为有据可依。

其次,非货币形式的出资,设备、房产等物应当做好物权变更,劳务或其他财产性权利等也应当在合伙文件中明确使用范围、折抵货币出资额、退出方式等约定。

再次,合伙设立、经营过程中要确保账务清晰、凭证完整,这是确保各方权益的重要基础。

总之,虽然随着市场经济的发展,合伙作为民商事组织形式越发普遍,但商事合伙,民事合伙并不像公司那样在较为严密的立法,而且理论界也鲜有系统论述,本文仅通过合伙出资的分割退还过程中几个问题做些许论述,而合伙过程中更多繁杂问题,还需要根据具体情况分析处理。


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